江苏省高级人民法院民事判决书
(1999)苏经终字第331号
上诉人(原审被告)顾宝香，男，1958年8月10日出生，住如东县掘港镇青园村6组40号。
委托代理人周烈，南通通洋律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陆新建，男，1967年12月5日出生，汉族，住如东县掘港镇古池居民一区42号。
委托代理人袁新林，南通通洋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)江苏省如东县百货总公司(以下简称百货总公司)，地址在如东县掘港镇人民南路72号。
法定代表人姚金泉，百货总公司总经理。
委托代理人章晓慧，百货总公司人事科长。
委托代理人姚新华，男，1945年5月12日出生，住南通市城港小区11幢205室。
顾宝香因与百货总公司租赁合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(1998)通经初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顾宝香、委托代理人周烈，被上诉人陆新建、委托代理人袁新林，被上诉人百货总公司法定代表人姚金泉、委托代理人章晓慧、姚新华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1996年7月6日百货总公司与顾宝香、陆新建经协商签订了一份关于建立华联娱乐大世界协议，协议约定双方投资兴办华联娱乐大世界(以下简称娱乐大世界)；投资方式为甲方(百货总公司)提供经营场所华联商厦6楼全部、南仓库楼楼顶、五楼南楼梯口及一楼小吃部；乙方负责经营场所的装磺、各项设备的购置及筹备经营周转所需资金并负责其
经营管理；联营期限为lO年，其中小吃部租期为2年；到期由甲方无偿接管娱乐大世界的一切设施；甲方负责经营活动的监督，根据协议收取投资收益，乙方负责管理娱乐大世界的经营活动及财务核算、人事管理，及时交纳投资收益及小吃部租金；小吃部年租金12万元；投资收益共218万元，前三年每年交15万元，第四年起每年交20万元，第七年起每年交30万元，第十年结清；由甲方代付的营运费用，乙方须在次月5日以前与甲方结算，营运费用是指为娱乐大世界建立、经营及正常运行所需的费用、开销等。协议签订后，双方共同履行了合同。娱乐大世界于1997年1月23日对外营业，但一直未办理营业执照，只领取了文化经营许可证和公共场所安全合格证，文化经营申报表中注明的娱乐大世界的负责人为百货总公司的姚金泉。1997年4月顾宝香因与陆新建内部分歧，退出经营并声明此后娱乐大世界的盈亏与已无关，但至今未能与陆新建就合伙盈亏进行清理。1998年4月，经协商，百货总公司同意陆新建提出的小吃部停止经营并将小吃部的全部设备折抵欠租的要求，双方终止了小吃部的租赁关系，经清点小吃部的设备价款6万元，此款折抵租金后尚欠10万元，该款至今未付。1998年6月6日，因娱乐大世界在未领取营业执照的情况下从事经营活动，被工商部门查处而停业。至此，顾宝香、陆新建在共同经营及之后由陆新建个人经营娱乐大世界中，共积欠百货总公司投资收益和小吃部租金36．25万元、各项营运费用665837．42元。同年8月下旬，陆新建在未经顾宝香授权的情况下，擅自以顾宝香的名义出具委托书后，申办了“华联娱乐大世界”的营业执照，企业性质登记为私营独资企业，投资额注册为陆新建个人投资202．6万元。9月初，陆新建在未经百货总公司同意的情况下，分别将餐厅、舞厅、保龄球馆等发包或转租。1998年8月24日百货总公司为追要上述款项而诉至法院。
另查明，百货总公司所述其代垫的营运费用，一部分为华联商厦支付，而华联商厦为独立法人。为此华联商厦向百货总公司出具说明称：“垫付款将作华联商厦与百货总公司的往来，该费由百货总公司向陆新建、顾宝香收取”。
南通市中级人民法院审理认为：百货总公司和顾宝香、陆新建所签协议从约定内容看，名为联营，实为租赁，其租赁权利义务的意愿表示真实，协议主体、内容亦不违法，应予认定有效。百货总公司如约提供了全部出租场所，顾宝香、陆新建取得场所并投入运营后，既未能依法办照经营，又未能如约及时缴纳租金和支付相关费用，其违约过错行为是导致本案纠纷发生的实质原因，故应承担对百货总公司支付租金、营运费并赔偿损失的责任。至于顾宝香、陆新建之间的合伙关系，属另一法律关系，其双方间既未能及时依法清洁，又未能明确各自承担责任的比例，故合伙纠纷应另案处理，顾宝香、陆新建应共同承担本案偿债义务。同时，顾宝香、陆新建应妥善处理好以娱乐大世界名义或借用百货总公司名义发生的对外债务，以免侵害第三人合法权益。顾宝香、陆新建关于本案属于联营及顾宝香关于合伙债权债务应先行分割之辩没有事实、法律依据，不予采纳。该院依照《中华人民共和国民法通则》第84条第2 款、第87条，《中华人民共和国经济合同法》第9条、第39条第1款第3、4项的规定，判决：一、终止租赁关系，陆新建、顾宝香向百货总公司归还租赁场所；二、陆新建、顾宝香共同向百货总公司偿付拖欠款1028337．43元。同时偿付欠款滞纳金164992．32元，合计1193329，74元；三、陆新建、顾宝香共同向百货总公司偿付自1998年9月1日起至租赁场所实际交还百货总公司之日止的租赁费以及营运费用；四、凡在娱乐大世界生存期间对外产生的债务，概由陆新建、顾宝香负责清理清偿。案件受理费24382元，由陆新建、顾宝香共同承担。
上诉人顾宝香上诉认为，一审判决主体错误，百货总公司无权主张营运费，该费用为华联商厦垫付；本案应为联营合同纠纷，但一审错误认定为“名为联营，实为租赁”；一审认定代垫营运费的费用无依据，且营运费中水电费计算依据的仅是百货总公司的估算。此外，顾宝香早于1997年4月退出娱乐大世界，对此，百货总公司是知道而且同意的，一审判令顾宝香作为合伙人对外承担责任无依据。
本院认为，百货总公司与顾宝香、陆新建签订的关于建立娱乐大世界的协议合法有效。根据双方所签协议的主要内容及表明娱乐大世界负责人为百货总公司姚金泉的有关申报材料等证据，应当认定双方所签协议为合作型联营协议，原审确认双方为租赁关系与事实不符。娱乐大世界投入运营后，由于经营方末及时办理好娱乐大世界营业执照而被工商部门查处，终致停业，对此，顾宝香、陆新建负有过错，应承担相应责任。顾宝香、陆新建应根据协议约定结清双方应给付的款项。由于顾宝香与陆新建是合伙关系，依照法律规定：对合伙期间的对外债务，合伙人应互负连带责任。虽然顾宝香于1997年4月退出经营，但未经百货总公司同意，亦未对债务进行清偿，故顾宝香对娱乐大世界在正式领取营业执照前所欠百货公司的各项费用，应与陆新建连带承担偿还责任。其与陆新建之间的合伙纠纷应另行处理。顾宝香关于其对1997年4月以后的债务均不应承担责任的上诉理由于法无据，本院不予采纳。百货总公司在原审诉讼中要求判令顾宝香、陆新建连带偿还上述债务的请求，合法合理，应予支持。1998年8月下旬，陆新建冒用顾宝香名义申办了娱乐大世界私营独资企业营业执照，并一直由其个人经营至今，百货总公司应当是明知的，但未提出异议，故应视为百货总公司实际承认原联营协议乙方的主体已发生变更，即由顾宝香、陆新建二人经营变更为陆新建个人经营，对此后因该合同而产生的乙方的权利义务，概应由陆新建享有和承担。由于陆新建在经营期间擅自将经营场所转租他人，并长期拖欠百货总公司款项不付，严重违约，合同履行已成为不必要，故本案所涉合同应当终止履行，陆新建应将依据协议取得的百货总公司提供的经营场地返还给百货总公司，并偿付给百货总公司自1998年8月21日之后至经营场所返还日止期间按协议应给付的费用。顾宝香的其他上诉理由因无充分证据，本院不予支持。原审法院认定本案的基本事实清楚，但判令顾宝香对1998年9月1日之后至经营场所实际交还百货总公司之日止所欠百货总公司的债务与陆新建承担共同偿还责任，与事实不符，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项，《中华人民共和国民法通则》第35条第2款，《中华人民共和国经济合同法》第27条、第29条、第26条第1款的规定，判决如下：[page]
一、 撤销南通市中级人民法院（1998）通经初字第205号民事判决；
二、 双方于1996年7月6日签订的关于建立娱乐大世界的协议终止履行；
三、陆新建于本判决生效后立即将百货总公司依据本案所涉协议提供的经营场所返还给百货总公司；
四、顾宝香、陆新建于本判决生效后10日内连带偿付百货总公司1028337.43元，并承担上述款项直至给付之日的利息（按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计算）
五、1998年8月21日之后至经营场所返还日止发生的费用（投资收益按每日416.67元的约定计，营运费即水电费按华联商厦总支出的30％计算）由陆新建于本判决生效后10日内偿付。
一审案件受理费24382元由顾宝香、陆新建负担，二审案件受理费24382元由陆新建负担（顾宝香预交的二审案件按理费不退，由陆新建于本判决生效后10内付给顾宝香）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓岚
审 判 员 周建会
审 判 员 丁争鸣
二00一年四月二日
书 记 员 史留芳